从不可抗力的历史沿革上来看，不可抗力制度肇始于罗马法。罗马法将因不可归责于债务人的事由而发生损害的情形称为事变，如自然灾害、战争、交通阻断、法令改废等。事变分为轻微事变和不可抗力两种[②]。不可抗力是指行为人通常不能预见或虽能预见但无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、海盗、敌人入侵等。若因此而发生债务人给付不能的后果，债务人可以据此免责。罗马法的这一制度为大陆法系各国民商立法所承继，如法国民法典第1148条规定，如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任。现代意义上的不可抗力是指不可抗拒的力量。从我国法律规定来看，《民法总则》在第180条将其定义为“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，《合同法》第117条作了相同的规定。综合不可抗力制度的历史沿革及我国现行法律规定，新冠肺炎疫情的爆发不可归责于合同任意一方，因目前医学界并未确定确切有效的治疗方法，对于当事人双方甚至是一般人均是无法预见、无法避免并不能克服的。

从不可抗力的构成范围来看，我国法理及民法学者通常以列举方式归纳不可抗力的种类。它通常包括：1.天灾、水灾、地震等自然灾害;2.战争及类似战争状态，如战争、封锁、禁运等;3.政治现象，如政治革命、内战、暴动等;4.社会现象，如罢工、民众骚扰、工厂封闭;5.运输方面的航运阻碍、交通阻塞;6.其他不可抗力事件。新冠肺炎作为新出现的法定传染病，能否将此疫情归入不可抗力范围呢?本文认为不可抗力的范围是发展变化的，它受到科学技术发达程度的制约，受到人类认识自身能力的制约。就目前的新冠肺炎来看，它已作为一种新型的传染性极强的疾病使人们有所认识，但人们还未能完全掌握它、控制它，把肺炎疫情归入不可抗力是符合不可抗力的内涵的。[③]

二、对于消费者预定的机票和酒店，取消能否部分或全额退款

首先，考虑游客自行出游的情形，该情形下游客直接跟航空公司或酒店发生法律关系。游客自行出游预定机票的，与航空公司构成客运合同。因机票价格时效性较大，在航空公司提供的客运格式合同中一般都规定了较高的退改签手续费。受疫情影响，旅客办理退改签的，如按合同履行将造成较高经济损失;游客自行出游预订酒店的，与酒店构成住宿合同，也与预订机票类似，如需退订或者改变入住日期的需要支付较高手续费。

从民法角度上来看，新冠肺炎疫情的爆发是不可预见的、也非个人可以避免和克服的，跟地震、海啸等自然原因相似，属于民法中规定的“不可抗力”。根据我国《合同法》第117条之规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。既然新冠肺炎疫情爆发属不可抗力，游客因疫情影响不能出行乘机和入住酒店，航空公司和酒店应对游客退改签和退订改订手续费予以减免，而非按照购票时格式合同文本收取游客高额手续费。结合近期实际操作来看，国家民航及铁路部门要求不收取退票费用，更多交通运输公司对于退改签手续费予以了全免。已预订酒店需要退订、改订的，游客也可就手续费是否收取及收取比例与酒店协商。

上海花千坊自荐 其次，考虑游客参与旅行社团队出游的情形。旅客与旅行社签订旅游合同，旅行社再以团队乘机和团队入住的形式与航空公司和酒店分别签订客运合同和住宿合同。国务院文化旅游部的发文要求旅游企业暂停经营团队旅游，因该通知导致旅游合同无法履行的，构成不可抗力。《合同法》第94条之规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。根据《旅游法》第67条之规定，因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：(一)合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同;旅游者不同意变更的，可以解除合同。(二)合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者;合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。

结合《合同法》及《旅游法》相关法律规定，如变更合同的，可以协商采取延期出行、更改行程等方式避免受本次疫情影响，待文化和旅游部取消暂停经营措施。合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。如无法协商变更、需要解除合同的，解除合同后，旅行社应当及时停止订购或取消机票和酒店房间、及时通知地接社取消委托事项，尽量降低旅游者损失。根据《旅游法》第67条规定，合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者;且旅行社应当提供实际损失的有关证据。已经完成机票酒店订购的，若旅行社收到航空公司机票和酒店全额退款的，应将包含机票费用和酒店费用在内的旅行费基本全额退还旅行者;若航空公司和酒店方仍收取部分手续费的，旅行社应当在旅行费基础上扣除退票、退订手续费后退还旅客。

三、租赁民用建筑作为经营场所的酒店经营者，能否主张暂停或减免租金

酒店经营者与民用建筑所有者订立房屋租赁合同，其目的在于租赁该房屋进行酒店经营。在新冠肺炎疫情影响之下，无论是政府进行酒店入住限制还是游客自行退订，均导致该段时间酒店无法正常营业，租赁合同目的无法实现。若长期处于这种状态，将对酒店经营者造成极大的经济损失。疫情爆发属不可抗力，虽然《民法总则》规定因不可抗力无法履行民事义务的不承担民事责任，但并不代表不履行合同约定的民事义务。若在酒店经营者与房屋出租者签订的房屋租赁合同中对不可抗力进行了约定，如发生不可抗力的，可以终止合同或者协商变更合同并对该期间租金有明确规定的，则应根据意思自治原则按照合同约定履行。若无不可抗力相关约定的，援引《民法总则》与《合同法》相关法律规定后，酒店经营者仍需与房屋出租者就该段时间内租金计算进行协商。

上海花千坊自荐 本文最后再次回归到法理层面进行分析，针对不可抗力出现的风险分配，应纳入公平原则进行考虑，对于不可归责于合同双方的情形导致损失的可由双方据此原则协商分担。[④]若不可抗力一出现，便要求出租者予以免收该段期间内租金，则表示该段时间内发生的租金损失全由出租方承担。然而，对于出租方来说，不可抗力情形的出现同样是不可预料、不可避免的。不可抗力的制定初衷本身是为了促进合同在不能成就的时候尽快解除或变更，使其不处于长期不稳定的状态，而非对合同当事人一方进行利益偏向。[⑤]就实际操作来看，可行的是，酒店租赁者因就疫情期间的租金与出租方进行协商，出租方可根据酒店租赁方主张就租金问题结合酒店是否继续在疫情期间营业和该期间实际营业状况予以部分减免或优惠。

疫情当前，法律有规定、人间有真情。游客与旅行社、酒店经营者与业主等可根据不可抗力等相关法律制度及规定的精神，协商分担损失，共度时艰。